【案情】
某日，乔某持1800元假币在一商店内购买了三条软中华香烟。之后的两个星期，乔某又接连两次持假币在该商店各购买了三条软中华香烟。以上，乔某总计持5400元假币购买了九条软中华香烟。
【分歧】
对于本案中乔某的行为如何定性，有两种不同意见:
第一种意见认为，使用假币作为真币购买商品的行为，一方面侵害了货币的公共信用，构成使用假币罪;另一方面又以欺骗的方式侵害了他人财产，构成诈骗罪。因行为人仅有一个行为，却触犯了数个罪名，这完全符合想象竞合的特征，应当按照想象竞合犯从一重处罚，因诈骗罪的法定刑重于使用假币罪，故而应以诈骗罪论处。
第二种意见认为，使用假币作为真币购买商品的行为，在触犯使用假币罪同时也必然触犯诈骗罪，这种触犯一个法条必然触犯另一法条的关系，属于法条竞合。对于法条竞合，根据特别法条优于普通法条的适用原则，应以使用假币罪论处。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下:
想象竞合是指行为人实施一个犯罪行为，侵害数个法益，触犯数个罪名的情况。法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，但只能适用其中一个法条的情况。想象竞合与法条竞合都表现为行为人实施一个行为触犯数个罪名，但实质上都是犯一罪而不是数罪，故而在司法实践中，很容易将二者混淆。
二者的区别主要在于触犯的法条之间是否存在重合或交叉关系，存在重合或交叉关系的是法条竞合，不存在重合或交叉关系的则是想象竞合。具体来讲，二者的区别主要包括以下几点:第一，想象竞合是犯罪行为所触犯的不同罪名由于观念因素或主观认识的影响而发生的竞合，是观念的竞合，但实质为一罪，其属于犯罪数之单复的形态;法条竞合是法律条文客观存在的或现实的竞合，是单纯的一罪，系由于客观存在着的法律条文的错综规定而致使不同罪名的数个法条发生竞合，其属于法条之关系的形态。第二，想象竞合的数罪不存在重合或交叉关系，其不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介;法规竞合所涉及的不同罪名的数个法条之间本身就存在重合或交叉关系，而并不以犯罪行为的实际发生为转移。第三，想象竞合是由于行为人实施了犯罪行为而触犯不同罪名的数个法条，所以数个法条均应适用于犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重处断;法规竞合所涉及的不同罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条，一般而言，对于法条竞合应使用特别法条优于普通法条的原则。
具体来分析使用假币罪和诈骗罪之间的关系。从字面上看，使用假币罪对构成要件的内容表述为“明知是伪造的货币而使用，数额较大的”;诈骗罪对构成要件的内容表述为“诈骗公私财物，数额较大的”。诈骗罪中的“诈骗公私财物”可以以多种手段及方式实现，除了通常使用的一些手段，当然也应该包括使用假币进行诈骗的方式。所以，从两罪的法条表述来看，两罪的法条之间本身就具有重合或者交叉关系的。这种法条之间的重合或者交叉现象是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，是不以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，都可以通过对法条本身内容的分析而确定其具有重合或者交叉关系。这种法条的重合或者交叉是法律条文的竞合，是法条的现象形态，属于法条竞合而不是想象竞合。因此，使用假币罪和诈骗罪之间是一种法条竞合的关系。
因为法条竞合只有一个犯罪行为，不可能进行数罪并罚，故而只能在二者中选择其中一个法条适用。那么，对于使用假币罪与诈骗罪之间的法条竞合，在司法实践中应该如何选择适用呢?笔者认为，使用假币罪规制的行为系使用假币骗取他人财物或者获得财产性利益的行为，这也符合诈骗罪的构成要件，但如果以诈骗罪论处，那么使用假币罪在适用上将会被架空，使用假币罪也就没有存在的必要。我国立法机关单独将使用假币的行为认定为使用假币罪，也就意味着立法机关有意将使用假币的行为从诈骗罪分离出来，单独成为一罪。而且，根据法条竞合的适用原则，也应适用使用假币罪。对于法条竞合，一般而言，除特殊情况外，其适用的原则是“特别法条优于普通法条”，这是目前刑法学界和司法实践的通说。使用假币的行为亦属于一种诈骗行为，使用假币罪的法条相对于诈骗罪的法条而言，就是一种特别法条与普通法条的关系，根据“特别法条优于普通法条”的适用原则，理应适用使用假币罪。事实上，刑法第二百六十六条诈骗罪中规定的“本法另有规定的，依照规定”，就是对诈骗罪的普通法条与特别法条的法条竞合的法律适用原则的规定，当行为人一般的诈骗行为构成犯罪时，应适用诈骗罪的规定，而当行为人的诈骗行为符合刑法关于诈骗的特殊规定时，比如集资诈骗、合同诈骗或者使用假币等情形，则应适用刑法的特殊规定，以集资诈骗罪、合同诈骗罪或者使用假币罪论处。
综上，本案属于使用假币罪与诈骗罪的法条竞合，应适用“特别法条优于普通法条”的原则，对乔某应以使用假币罪论处。
(作者单位:江西省金溪县人民法院)
