小肖于2010年7月25日进入某贵金属制造公司上海分公司担任项目经理工作，双方签订的最近一份劳动合同期限至2021年6月24日。2016年起，小肖作为工作地点在外的外勤人员实行“钉钉考勤”，考勤责任人为各部门负责人。2018年1月至2018年4月期间小肖大部分打卡定位地点不在项目点附近，但公司仍旧按照全勤支付他上述期间的工资;2018年5月2日起，小肖仍按上述方式考勤，但公司未按约支付劳动报酬。2018年6月21日，公司向小肖发出通知，载明:“根据钉钉考勤系统显示，你自2018年5月2日起打卡地址异常，不在指定地点，且未履行请假手续，已累计旷工34天，你在未向公司请假批准的情况下，无故不到岗上班，严重违反管理规章制度，为对你本人负责，公司以书面通知，限你于通知之日起7天内回公司上班并作出书面说明……”当日，小肖向公司提交书面情况说明，告知不认可通知所述的打卡地址异常、旷工。2018年7月4日，公司向小肖发出解除劳动关系通知书。公司认为，小肖的回复并未就打卡地址异常做出明确说明且依然未到岗上班，小肖的旷工行为，已严重违反公司制度，在公司内造成十分恶劣的影响，公司决定与小肖解除劳动关系。小肖不服，将用人单位先后诉至劳动仲裁和基层法院。
目前，有许多用人单位采用了“定位软件”的考勤方式，在一定程度上确保了考勤的真实性。那么是否只要使用了类似的软件，考勤工作就高枕无忧了呢?笔者借本文来谈谈案例中的情形，简单分析一下用人单位使用软件做考勤工作时的注意事项。
一、用人单位使用软件考勤，应当完善具体认定措施。
在本文前述案例中，小肖陈述其一直担任项目经理工作，工作地点不固定。自2016年起执行钉钉打卡模式，但经常出现打卡异常、忘打卡、漏打卡的问题，小肖向人事部门反映后，人事部门建议小肖出门后即可打卡、下班到家前再打卡，2016年至今小肖都按此方式打卡，某贵金属制造公司上海分公司并未提出异议，且按时足额支付工资。
在案件审理后，法院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。前述案例中的用人单位规章制度，仅仅规定员工需执行钉钉考勤的方式，但对于具体的操作规范，并未向小肖告知。而在制度执行中，公司也并未因打卡地址异常而认定小肖缺勤，仍然按照全勤支付相应期间的工资，并未认定存在旷工行为，期间也并未向劳动者指出打卡地址的不妥当之处。2018年5月2日起，小肖仍按上述方式考勤，但公司却于直接认定小肖累计旷工，显然缺乏依据。一般来说，所谓旷工是指无正当理由不到岗工作的行为，而考勤软件上的“打卡地址异常”与“旷工”无法简单的划上等号。最终，法院认定前述案例中，用人单位解除劳动合同违法。
其实，从案例中我们推理，“打卡地址异常”等软件考勤信息，也可能由其他多种原因造成。即使使用了电子化考勤设备甚至是指纹考勤乃至面部识别考勤设备，这些设备仅仅只是记录而已，在举证中，仍然需要证明这些记录与“无故缺勤”之间的关系。因此，用人单位使用软件考勤，不仅需要制定使用的规章制度，更应该完善发现异常考勤信息时的合理认定标准。例如，用人单位可以让员工对自己的考勤情况第一时间进行确认，或对存有异议的记录员工应及时说明并立即修正错误原因，等等。
二、软件考勤制度的适用应当依法合规。
在司法实践中，我们能从用人单位规章制度适用的角度来理解程序的重要性，即只有程序合法的制度，才能作为司法依据。《最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话(2000年10月28日)》中这样指出:“……人民法院审理劳动争议案件，除了适用劳动法等有关法律、法规外，还应当参照适用国家有关劳动政策以及行政规章等规范性文件。用人单位制定的规章制度，如不违反国家法律、法规及有关政策规定，并已告知劳动者的，也可以作为审理劳动争议案件的依据。”软件考勤固然方便，但配套制度的颁布实施不可马虎。
《劳动合同法》中，对直接涉及劳动者切身利益的规章制度度的生效要件提出了两方面的要求:(1)在制定程序上，《劳动合同法》规定了:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”(2)在公示告知程序上，《劳动合同法》规定了:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
如果用人单位的软件考勤规章制度不能做到上述两点，那么就有可能对劳动者不产生约束的效力，就起不到软件考勤所应有的作用。
作者:张佶
